FAITS ET PROCÉDURE

Vu la requête, enregistrée le 29 janvier 2010, présentée pour la société eBay France, société anonyme par la société d’avocats Naudin et Tirard ; la société eBay France demande au tribunal :
1°) la décharge, en droits et pénalités, des rappels de retenue à la source mis à sa charge au titre des années 2004 et 2005 ;
2°) la restitution des sommes perçues par le trésor assorties des intérêts moratoires ;
3°) qu’il soit mis à la charge de l’Etat une somme au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle soutient que le droit d’usage d’un nom de domaine informatique est une autorisation administrative et ne constitue pas par suite une immobilisation corporelle ; qu’elle s’est contentée de réserver le nom de domaine « ebay.fr » alors qu’il était redevenu disponible et n’en a donc pas acquis de droit d’usage à titre gratuit ; que, lors de la fusion avec la société iBazar, l’intégralité des actifs et des passifs de l’absorbé ont été repris au bilan de l’absorbante ; que l’usage du nom de domaine « ebay.fr » ne figurant pas au bilan de la société iBazar, celui-ci n’a pu être porté à son propre bilan ; qu’un droit d’usage non exploité d’un nom de domaine, consenti pour une durée limitée dans le temps, ne peut en tout état de cause être évalué à un montant supérieur à celui des frais de demande et de renouvellement payés par son titulaire auprès de l’Association pour le nommage internet en coopération ; qu’en tout état de cause la méthode d’évaluation retenue par l’administration est contestable ; qu’elle n’est pas en droit d’exiger une quelconque redevance de la société eBay International AG au titre du droit d’usage du nom de domaine « ebay.fr » qu’elle n’a ni acquis ni exploité d’autant plus que c’est cette dernière qui a pris en charge l’ensemble des coûts d’inscription, de développement et de marketing du nom de ce domaine ; que c’est à tort que l’administration lui reproche de n’avoir pas collecté une retenue à la source, aucune distribution occulte ne pouvant être démontrée ;

Vu le mémoire, enregistré le 13 août 2010, présenté par le directeur du contrôle fiscal Ile-de-France Est qui conclut au rejet de la requête ;

Il soutient que le fait que la société requérante ait décidé de confier l’exploitation du nom de domaine à la société suisse eBay International AG n’exclut pas que le domaine constitue une source de profit pour la société française ; qu’en ayant acquis 99,98 % de la société iBazar en mai 2001 qui possédait alors le nom de domaine « ebay.fr », elle possède depuis un droit d’usage pérenne sur ce nom ; que ce droit et celui sur la marque lui ont coûté la valeur du rachat de iBazar soit 10 383 000 € ; que le fait d’exploiter ou non un bien incorporel n’est pas un critère qui détermine le caractère d’immobilisation incorporelle ; que le renoncement à percevoir une redevance d’exploitation pour la mise à disposition du nom de domaine à la société eBay International AG constitue un transfert indirect de bénéfices en vertu de l’article 57 du code général des impôts ;

Vu le mémoire, enregistré le 12 octobre 2010, présenté pour la société eBay France qui conclut aux mêmes fins que sa requête et chiffre les frais irrépétibles exposés en cours d’instance à 12 000 € ;

Vu la lettre en date du 9 décembre 2011 informant les parties en application de l’article R. 611-7 du code de justice administrative, que la décision à intervenir est susceptible d’être fondée sur un moyen soulevé d’office ;

Vu le mémoire, enregistré le 14 décembre 2011, présenté par le directeur du contrôle fiscal Ile-de-France Est, qui persiste dans ses écritures ;

Vu le mémoire, enregistré le 14 décembre 2011, présenté par la société eBay France qui renonce à ses conclusions tendant à la restitution des impositions en litige ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

Vu le code de justice administrative ;

DISCUSSION

Considérant que la société eBay France, qui exerce l’activité de prestataire de services dans les domaines du marketing et de l’assistance à la clientèle pour le compte de la société suisse eBay International AG, a fait l’objet d’une vérification de comptabilité au titre des exercices clos en 2003, 2004 et 2005, à l’issue de laquelle l’administration a réintégré au bilan de la société la valeur vénale estimée du nom de domaine « ebay.fr » au titre des immobilisations incorporelles ; qu’elle a, en conséquence, d’une part rehaussé ses résultats imposables, et d’autre part, après avoir relevé que la requérante avait, en mettant à disposition de la société suisse eBay International AG l’exploitation de ce nom de domaine, procédé à un transfert de bénéfices qu’elle a qualifié de distribution occulte au sens de l’article 111-c du code général des impôts, appliqué sur le montant de revenus réputés distribués la retenue à la source prévue par les dispositions de l’article 119 bis 2 dudit code, en retenant le taux préférentiel de 2 %, conformément à l’avis de la commission départementale des impôts ; que, par la présente requête, la société eBay France demande la décharge et la restitution des rappels de retenue à la source auxquels elle a été assujettie, au titre des années 2004 et 2005 ;

Sur l’étendue du litige

Considérant qu’en renonçant, dans ses dernières écritures, à ses conclusions tendant à la restitution de l’imposition en litige, la société eBay France doit être regardée comme s’étant désistée de ces conclusions ; qu’il y a lieu de donner acte de ce désistement ;

Sur le bien-fondé de l’imposition en litige

Considérant, en premier lieu, qu’aux termes du 2 de l’article 38 du code général des impôts : « Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l’actif net à la clôture et à l’ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l’impôt, diminuée des suppléments d’apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l’exploitant ou par les associés (...) » ; qu’aux termes de l’article 38 quinquies de l’annexe III au même code : « 1. Les immobilisations sont inscrites au bilan pour leur valeur d’origine. Cette valeur d’origine s’entend / : a. Pour les immobilisations acquises à titre onéreux par l’entreprise, du coût d’acquisition (...) / b. Pour les immobilisations acquises à titre gratuit, de la valeur vénale (...) » ;

Considérant que l’attribution d’un nom de domaine est une prérogative exclusive de l’Association française pour le nommage internet en coopération, l’Afnic, créée à l’initiative de l’Institut National de recherche en informatique et automatique et des ministères chargés des télécommunications, de l’industrie et de la recherche, dont les représentants sont membres de son conseil d’administration, et qui a pour mission d’assurer, dans un but d’intérêt général, le contrôle et la gestion notamment de l’ensemble du domaine national d’extension « .fr » ; que cette attribution, qui confère à son titulaire un droit d’usage exclusif du nom de domaine sur internet, est conditionnée par l’engagement du demandeur, du seul fait de sa demande d’enregistrement et d’attribution d’un nom de domaine, de respecter les règles administratives et techniques relatives aux zones de nommage que gère l’Afnic et que l’association a élaborées et regroupées dans une charte de nommage ;

Considérant qu’il est constant que, pour les exercices en cause, la société eBay France était titulaire à titre exclusif du droit d’usage sur internet du nom de domaine « ebay.fr » ; qu’elle pouvait dès lors en tirer régulièrement des revenus non seulement en l’exploitant, mais aussi, contrairement à ce que soutient la société requérante, en mettant comme en l’espèce cette exploitation à la disposition d’une autre société ; qu’il résulte par ailleurs des règles énoncées par la charte de nommage susmentionnée, que l’attribution du droit d’usage est renouvelable tacitement à chaque date anniversaire pour une durée similaire, le nombre de ces renouvellements, pour lesquels le titulaire dispose d’une priorité, n’étant pas limité ; que dans ces conditions, ce droit d’usage est constitutif d’une source potentielle de revenus et doté d’une pérennité suffisante pour la personne à qui il est attribué ; qu’il en résulte qu’il doit être regardé, pour l’application des articles 38 et 38 quinquies de l’annexe III au code général des impôts, comme un élément d’immobilisation incorporelle qui devait figurer à l’actif du bilan de la société requérante, sans qu’il soit nécessaire pour le qualifier ainsi de se prononcer sur la cessibilité du nom de domaine qui en est à l’origine ;

Considérant que si l’attribution du droit d’usage d’un nom de domaine est une prérogative de l’Afnic soumise au respect de la charte de nommage, elle ne constitue pas pour autant une autorisation administrative ; que la société eBay France ne peut par suite utilement soutenir, sur le fondement des règles du plan comptable général alors en vigueur, qu’elle ne pouvait figurer à l’actif du bilan, faute d’être un élément du patrimoine de la société requérante ;

Considérant, en deuxième lieu, que le présent litige ne porte que sur la retenue à la source qu’aurait dû payer la société eBay France sur le montant des revenus distribués à la société eBay International AG, qui s’élève, après l’avis de la commission départementale des impôts qu’a suivi l’administration, à 2 % du chiffre d’affaires réalisé par le site « ebay.fr » ; que par suite, les moyens tirés par la société requérante du montant erroné et exagéré que le service a retenu pour évaluer le droit d’usage de la société lié au nom de domaine « ebay.fr », ainsi que de l’irrégularité de la méthode qu’elle a utilisée pour ce faire sont dans le cadre de ce litige inopérants ;

Considérant, en troisième lieu, qu’aux termes de l’article 57 du code général des impôts : « Pour l’établissement de l’impôt sur le revenu dû par les entreprises qui sont sous la dépendance ou qui possèdent le contrôle d’entreprises situées hors de France, les bénéfices indirectement transférés à ces dernières, soit par voie de majoration ou de diminution des prix d’achat ou de vente, soit par tout autre moyen, sont incorporés aux résultats accusés par les comptabilités. Il est procédé de même à l’égard des entreprises qui sont sous la dépendance d’une entreprise ou d’un groupe possédant également le contrôle d’entreprises situées hors de France » ; que ces dispositions, sous réserve que l’administration ait établi l’existence d’un lien de dépendance entre l’entreprise située en France et l’entreprise située hors de France ainsi que l’existence de faits ou d’écritures comptables révélant un transfert de bénéfices de l’une à l’autre, instituent une présomption à l’encontre du contribuable qui, par suite, supporte la charge de prouver, quel que soit le déroulement de la procédure d’imposition, que ces faits ou ces écritures sont justifiés par une gestion normale de ses intérêts propres ;

Considérant qu’il résulte de l’instruction que la société requérante, qui était sous la dépendance à 99 % de sa société-mère, la société eBay International AG, n’a reçu aucune redevance en contrepartie de la mise à la disposition de cette dernière du droit d’usage du nom de domaine « ebay.fr » ; que, dans ces circonstances, l’administration établit que cette renonciation a constitué un moyen de transférer des bénéfices à l’étranger au sens des dispositions précitées de l’article 57 du code général des impôts ; qu’en se bornant à soutenir que le nom de domaine n’est qu’une autorisation administrative dénuée de toute valeur et que la société mère a remboursé les frais d’enregistrement du nom de domaine auprès de l’Afnic, la société eBay France n’établit pas en quoi cette renonciation était justifiée par ses intérêts propres ; que l’administration a pu dès lors à bon droit réintégrer dans les résultats imposables de la société eBay France, sur le fondement des dispositions précitées de l’article 57 du code général des impôts, le montant qu’elle a évalué de la redevance qu’elle n’avait pas perçue ;

Sur les conclusions tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative

Considérant que les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l’Etat, qui n’a pas la qualité de partie perdante, verse à la société eBay France la somme qu’elle réclame au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

DÉCISION

Article 1er : Il est donné acte du désistement des conclusions de la société eBay France tendant à la restitution du montant des droits et pénalités en litige et au versement des intérêts moratoires y afférents.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête de la société eBay France est rejeté.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société eBay France et au directeur du contrôle fiscal Ile-de-France Est.

Le tribunal : M. Barbillon (président), M. Ouillon (premier conseiller), M. Saby (conseiller)

Avocat : SA Naudin et Tirard

Notre présentation de la décision